“비상장기업이 은행으로부터 돈을 빌려서 자기주식 취득하는 것이 가능할까요?”
1. 배당가능이익에 의한 자기주식의 취득(상법 제341조)
거래소의 시세가 있는 주식을 거래소에서 취득하는 방법 또는 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 방법으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있습니다. 그리고 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 1) 자본금의 액, 2) 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 3) 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, 4) 대통령령으로 정하는 미실현이익을 뺀 금액(이하 “배당가능이익”)을 초과할 수 없습니다. 또한, 회사는 미리 주주총회의 결의로 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, 취득가액의 총액의 한도 등의 사항을 결정하여야 하나, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하는 경우에는 이사회의 결의로 주주총회의 결의를 갈음할 수 있습니다(상법 제341조 제1항, 제2항, 제462조, 같은 법 시행령 제9조, 제10조 등).
한편, 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 위 1)~4)의 금액의 합계액이 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 자기주식을 취득할 수 없으며 그럼에도 불구하고 취득한 경우에는 이사가 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있습니다(상법 제341조 제3항, 제4항)
2. 위법한 자기주식 취득의 효과
이처럼 상법은 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하는 등 여러 폐해를 생기게 할 우려가 있어 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로, 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효입니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결).
3. 차입금에 의한 자기주식 취득 가능 여부
상법 제341조의 자기주식취득 요건 중 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과할 수 없다는 규정(상법 제341조 제1항 단서)의 의미와 관련하여,
과거 법원은 상법 제341조 제1항 단서는 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득하여야 한다는 것을 의미하는데 차입금에 의한 자기주식 취득은 배당가능이익을 재원으로 한 것이 아니므로, 원고가 차입금으로 자기주식을 취득한 이상 자기주식 취득은 상법 제341조 제1항 단서를 위반하여 무효라고 판단하였습니다(서울고등법원 2017. 8. 30. 선고 2017누35631 판결).
그러나 대법원은 다음과 같은 이유로 원심의 판단이 배당가능이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하면서 원심판결을 파기 환송하였습니다. “배당가능이익은 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.”(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결)
즉, 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득한다는 것의 의미는 자기주식 취득금액의 상한을 의미할 뿐이지 그 재원을 기존 자산으로 한정한다는 뜻은 아니라는 것으로(2021. 12. 1. 황남석, 판례평석 “자기주식 취득의 적법성이 다투어진 사례” 참조), 대법원은 주식회사가 상법 제341조에 따라 자기주식을 취득할 경우 차입금으로도 취득할 수 있다는 입장이라고 보입니다.
<사례>
Q.
비상장기업 A의 주주는 B법인(50%), C법인(34%), D개인(16%)으로 구성되어 있는데, A는 자체 보유하고 있는 현금과 금융회사 여신을 통해 조달한 자금으로 상법 제341조에 따라 직접 결산기의 배당가능이익 금액의 범위 내에서 C가 보유한 34%의 자기주식을 취득하고자 합니다.
A가 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 가능할까요?
A.
A가 상법 제341조에 따라 자기주식을 취득하는 경우 같은 조 제1항 단서의 배당가능이익의 범위를 초과하지 않는 한 금융기관으로부터의 차입금으로도 자기주식을 취득할 수 있습니다.